Аналіз президентського законопроекту № 9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

6 вересня до Верховної Ради президент подав законопроект № 9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльності». Нижче правовий аналіз документа «Публічним аудитом».
Згідно з пояснювальною запискою до документа, у червні 2016 року було ухвалено ЗУ «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», відповідно до якого передбачається, що виключно адвокат здійснюватиме представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Тому й існує необхідність ухвалення  ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який, на думку розробника, спрямований на забезпечення інституційної спроможності адвокатури, ефективне здійснення її функцій, розширення професійних прав та гарантій адвокатів, підвищення професійних стандартів здійснення адвокатської діяльності, а також на надання стороні захисту рівних можливостей і процесуальних прав зі стороною обвинувачення. Відповідно до положень законопроекту, основним завданням адвокатури є надання професійної правничої допомоги. Також зазначається, що на проект Закону отримано позитивний звіт експертів Ради Європи від 21 грудня 2017 року, в якому вказано на відповідність його положень стандартам Ради Європи.
Втім, документ зіштовхнувся з різкою критикою представників Спілки Адвокатів, які виступили проти його ухвалення.

Характеристика основних положень законопроекту

Визначено, що адвокатська діяльність – незалежна професійна діяльність адвоката щодо надання клієнту правничої допомоги та інші види діяльності, передбачені цим Законом.
Вводиться нове поняття фідуціарна діяльність – діяльність адвоката, адвокатського бюро або адвокатського об’єднання, яка полягає в управлінні майном (грошовими коштами, цінними паперами, валютними цінностями тощо) клієнта від його імені в зв’язку з наданням клієнту правничої допомоги.
Передбачено діяльність іноземного адвоката на території України.
Для порівняння, у чинному Законі надається таке визначення поняттю адвокатської діяльності: це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Статус адвоката (Ст. 6) може набути фізична особа, яка:
1) має вищу юридичну освіту;
2) володіє державною мовою;
3) має стаж роботи в галузі права не менше двох років після здобуття вищої юридичної освіти;
4) склала кваліфікаційний іспит із позитивним результатом.
Вища юридична освіта – вища юридична освіта ступеня магістра (або прирівняна до неї вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста), здобута в Україні, а також вища юридична освіта відповідного ступеня, здобута в іноземних державах та визнана в Україні в установленому Законом порядку. Стаж роботи в галузі права – стаж роботи особи як стажера адвоката та (або) на посаді судді, прокурора.
Складення кваліфікаційного іспиту (Ст. 8) полягає у зверненні до кваліфікаційної комісії адвокатів регіону за місцем фактичного проживання або зареєстрованим місцем проживання з заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту. Він полягає у перевірці рівня професійної підготовки особи, а саме: володіння необхідними теоретичними знаннями у сфері права та знання Правил адвокатської етики, а також практичних вмінь і навичок, необхідних для здійснення адвокатської діяльності (Ст. 9). Кваліфікаційний іспит відбувається шляхом письмового анонімного тестування.
Таким чином, якщо нардепи проголосують за проект Закону, адвокатом зможе стати особа, яка два роки пропрацювала прокурором або суддею. Можливо, норма виписана з конкретною метою – спростити доступ до професії адвоката колишніх працівників прокуратури.
Слід зазначити, що перехідні положення містять норму, відповідно до якої право на «спрощений» (без стажування та без наявності стажу роботи помічником адвоката) доступ до професії отримають особи, які протягом 4 місяців від дня набрання чинності законом (у разі його прийняття) подадуть відповідні документи, та які мають трирічний стаж роботи юристом, юрисконсультом, нотаріусом, помічником нотаріуса та/або судді.
Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в Адвокатському бюро (є юридичною особою), створеному адвокатом, або в Адвокатському об’єднанні (є юридичною особою), створеному шляхом об’єднання двох або більше адвокатів (учасників).
Адвокат може мати помічників (Ст. 15) з числа осіб, які мають вищу юридичну освіту не нижче ступеня бакалавра. Помічник адвоката працює на підставі трудового договору (контракту), укладеного з адвокатом, що здійснює діяльність індивідуально, через адвокатське бюро, адвокатське об’єднання, із додержанням вимог цього Закону й законодавства про працю.
«Публічний аудит» має зауваження стосовно того, що в законопроекті відсутня норма про зарахування часу роботи помічником до стажування, аби особа могла через певний час подавати документи та отримати свідоцтво адвоката через стажування на посаді помічника адвоката.
Законопроект визначає такі види адвокатської діяльності (Ст. 19):
1) надання юридичної інформації, консультацій і роз’яснень із юридичних питань, юридичний супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави, міжнародних організацій;
2) укладення заяв, скарг, процесуальних та інших документів юридичного характеру;
3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого (підсудного), засудженого, виправданого; особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні; особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;
4) надання правничої допомоги учасникам кримінального провадження;
5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов’язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача в кримінальному провадженні;
6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах, у Конституційному Суді України, у третейських судах та в міжнародних судових органах, у виконавчому провадженні, в державних, міжнародних органах та установах, органах місцевого самоврядування, перед фізичними та юридичними особами, їх об’єднаннями, що не мають статусу юридичної особи;
7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України;
8) надання правничої допомоги засудженим під час виконання та відбування кримінальних покарань;
9) надання інформації, консультацій і роз’яснень із питань медіації, участь в організації та проведенні процедури медіації;
10) фідуціарна діяльність.
Стосовно останнього виду адвокатської діяльності, то проект містить лише її визначення і, на відміну від інших видів діяльності, не регламентує порядок, принципи і хоча б зведені правила її здійснення.
Критично «Публічний аудит» оцінює запропоновану в законопроекті відповідальність за «зловживання правом на адвокатський запит», оскільки це один із ключових інструментів адвоката, а «зловживання» кожен може трактувати по-різному. Наприклад, слідчий або прокурор із різних причин (від суб’єктивного ставлення до адвоката до непрофесіоналізму) можуть вважати, що адвокат взагалі не мав права направляти адвокатський запит, і з огляду на це відмовлять у наданні інформації, а направлення повторного запиту за такою логікою можна вважати зловживанням правом.
Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами (Ст. 24), зокрема:
1) забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;
2) забороняється допитувати, витребовувати або вимагати від адвоката, його помічника, особи, яка перебуває в трудових відносинах з адвокатом, інформацію, дані, відомості, документи, матеріали, що є адвокатською таємницею або отримані адвокатом у зв’язку зі здійсненням адвокатської діяльності, або використовуються для здійснення адвокатської діяльності;
3) будь-які заходи забезпечення кримінального провадження, оперативно-розшукові заходи та слідчі (розшукові) дії, в тому числі негласні, стосовно адвоката, застосування до нього запобіжного заходу, затримання або будь-яке обмеження свободи пересування адвоката здійснюються лише на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду за клопотанням Генерального прокурора, його заступника, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя і виключно в зв’язку з кримінальними правопорушеннями, у вчиненні яких підозрюється адвокат;
4) забороняється проникнення в житло або інше володіння адвоката, приміщення, в якому розташоване робоче місце адвоката, проведення в них огляду, обшуку чи інших слідчих (розшукових) дій, а також проведення особистого обшуку адвоката, огляду, витребування чи вилучення речей і документів адвоката, крім випадків, коли такі дії здійснюються в межах кримінального провадження, в якому адвокату вручена підозра у вчиненні злочину;
5) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних зі здійсненням адвокатської діяльності;
6) адвокату гарантується рівність прав із іншими учасниками судового процесу та кримінального провадження, дотримання засад змагальності й свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості;
7) життя, здоров’я, честь і гідність адвоката та членів його сім’ї, їх майно перебувають під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену Законом;
8) адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час здійснення адвокатської діяльності в порядку, встановленому Законом;
9) забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих (розшукових) дій, якщо таке співробітництво буде пов’язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці;
10) забороняється збирання інформації в будь-якій формі та в будь-який спосіб щодо спілкування, листування, інших комунікацій (у тому числі з використанням засобів зв’язку) адвоката, помічника адвоката з клієнтом або особою, яка звернулася за правничою допомогою, адвоката з помічником адвоката, а також втручання в такі комунікації. У випадку, якщо таке спілкування було зафіксовано, відповідні записи та інші форми фіксації відповідного спілкування повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним;
11) забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката в справі;
12) забороняється втручання в правову позицію адвоката та спосіб ведення ним справи;
13) орган або посадові особи, які затримали адвоката чи застосували до нього запобіжний захід, зобов’язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону;
14) повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може бути вручене адвокату виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя;
15) забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на здійснення адвокатської діяльності) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв’язку зі здійсненням ним адвокатської діяльності згідно з Законом;
16) не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання в справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви в засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов’язки адвоката;
17) забороняється ототожнення адвоката з клієнтом;
18) дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в порядку, визначеному цим Законом.
У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до його речей і документів слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначають вичерпний конкретизований перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії або застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховують вимоги пунктів 2–5 частини першої Ст. 24.
Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до його речей і документів має бути присутній представник ради адвокатів регіону.
Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правничої допомоги.
Документом, що посвідчує повноваження адвоката на надання правничої допомоги, може бути будь-який із таких документів:
1) договір про надання правничої допомоги;
2) довіреність;
3) ордер;
4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги.
До видів дисциплінарних стягнень (Ст. 40) віднесено «грошове стягнення у розмірі до трьох прожиткових мінімумів для працездатних осіб, яке застосовується виключно за несплату щорічного внеску адвокатів на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування». Проте такий вид стягнення, на переконання «Публічного аудиту», є недоречним у діяльності адвоката.
Крім того, проект передбачає введення такого стягнення, як зупинення права на здійснення представництва та захисту клієнтів у суді. Проектом визначено, що це стягнення застосовується «виключно за вчинення дисциплінарного проступку, пов’язаного з представництвом або захистом клієнта у суді». На думку «Публічного аудиту», це визначення є доволі розпливчатим: проект не визначає, який саме проступок, пов’язаний із представництвом або захистом у суді, є таким, що дозволяє застосувати до адвоката стягнення у вигляді зупинення його права на представництво та захист на певний період. Із урахуванням сучасних українських реалій, це можна розглядати як спробу виводу незручного адвоката (чи адвокатів) із участі в конкретній справі.
Адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов’язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування в професійну діяльність адвоката (Ст. 49 проекту).
Проте в законопроекті багато невідповідностей із органами самоврядування. Конференція адвокатів регіону є вищим органом адвокатського самоврядування у відповідному регіоні (Ст. 55). Втім, існує ще палата, яка є також юридичною особою та об’єднує адвокатів. Для усунення розбіжностей і конфліктів розділ із адвокатським самоврядуванням потребує переробки.
Крім того, вносяться зміни до інших законів, найбільш спірні зміни стосуються, по суті, обмеження свободи вибору інструментів для захисту.

Зміни до Кримінального процесуального кодексу

Стаття 7. Загальні засади кримінального провадження
Стаття 7. Загальні засади кримінального провадження
1. Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:
1. Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:
Пункт відсутній.
151) неприпустимість зловживання процесуальними правами;
Стаття відсутня.
Стаття 221. Неприпустимість зловживання процесуальними правами
1. Учасники кримінального провадження повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.
2. Залежно від обставин справи слідчий суддя, суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, які суперечать засадам кримінального судочинства, зокрема:
1) подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, є нечинним або дія якого закінчилася, подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин чи доказів;
2) повторне подання скарги чи клопотання до вирішення судом скарги чи клопотання того самого змісту;
3) заявлення завідомо безпідставного відводу або відводу з підстав, вже розглянутих судом, за відсутності нових обставин чи доказів;
4) неявка захисника в судове засідання без поважних причин, якщо обвинувачений заперечує проти проведення судового розгляду за відсутності захисника;
5) звернення до суду з завідомо безпідставним клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів або накладення арешту на майно.
3. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, слідчий суддя, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.
4. Слідчий суддя, суд зобов’язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання учасником кримінального провадження його процесуальними правами, слідчий суддя, суд застосовує до нього заходи впливу, передбачені цим Кодексом.
Стаття відсутня.
Стаття 372-1. Окрема ухвала суду
1. Суд може залежно від обставин справи постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов’язків, неналежного виконання професійних обов’язків або іншого порушення законодавства адвокатом, прокурором, слідчим або іншим учасником кримінального провадження.
2. В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.
3. Окрема ухвала щодо прокурора, слідчого або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, слідчого або адвоката відповідно.
4. З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.
5. Окрему ухвалу може бути постановлено слідчим суддею, судом першої, апеляційної чи касаційної інстанції.
6. Окрема ухвала може бути оскаржена особами, яких вона стосується, в апеляційному порядку до суду вищої інстанції. Окрема ухвала Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
7. Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.
У профільній Національній асоціації адвокатів листом до ВРУ та голів фракцій парламенту повідомили про незгоду з текстом проекту та просили утриматися від його ухвалення.
Рада адвокатів вказує, що законопроект «не може стати основою для демократичної реформи інституту адвокатури з огляду на порушення міжнародних стандартів у процесі підготовки законопроекту». Зокрема, до розробки документа не були долучені представники НААУ (Асоціація була позбавлена представництва в Раді також з питань судової реформи), представництво отримали лише окремі громадські організації та адвокати.
Так, за висновком засідання Ради адвокатів, законопроект несе ризики звуження прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності, він переповнений суперечностями між різними статтями, містить термінологічну невизначеність, оціночні судження, особливо в частині регулювання доступу до професії та притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності, розподілу адвокатських внесків.

Висновки

Законопроект поряд із цілком логічними й позитивними нормами справді містить цілу низку суперечностей. З огляду на переписування моделі самоврядування та доступу до професії, можна зробити висновок, що оточення президента хоче встановити контроль і за сферою діяльності адвокатів. Таким чином, проект слід направити розробникам на доопрацювання.